Kotak Pandora Negara Pedagang
Tuesday, June 10, 2008
by: M. Ajisatria Suleiman
Pada 24 Maret 2008, setelah melalui salah satu proses pengujian UU yang paling kompleks dalam sejarah Mahkamah Konstitusi (“Mahkamah”), Mahkamah menyatakan bahwa Pasal 22 Undang-Undang No. 25 tahun 2007 tentang Penanaman Modal (“UUPM”) bertentangan dengan UUD 1945. Tulisan ini mencermati salah satu pertimbangan hukum Mahkamah mengenai inkonstitusionalitas pasal tersebut yang dapat membuka “kotak pandora” mengenai penerapan hukum ekonomi internasional dalam sistem hukum Indonesia.
Perdebatan mengenai Pasal 22 UUPM pada dasarnya terfokus pada apakah pemberian hak atas tanah yang “dapat diperpanjang di muka sekaligus” bertentangan dengan UUD 1945, terutama dengan “hak menguasai negara” sebagaimana tercantum dalam Pasal 33 UUD 1945. Yurisprudensi Mahkamah menafsirkan bahwa yang dimaksud dengan “hak menguasai negara” adalah merumuskan kebijakan (beleid) melakukan pengurusan (bestuursdaad), pengaturan (regelendaad), pengawasan (toezichthoudensdaad) dan pengelolaan (beheersdaad).
Mahkamah menyatakan bahwa pemberian hak atas tanah yang dapat diperpanjang di muka sekaligus dapat melemahkan hak menguasai negara pada bidang pengawasan (dalam hal kapasitas negara untuk membatalkan atau menghentikan hak-hak atas tanah tersebut) dan bidang pengelolaan (dalam hal pemerataan untuk memperoleh hak atas tanah secara adil).
Mahkamah kemudian mencoba mengaitkan kesimpulan tersebut dengan Pasal 32 UUPM yang mengatur mengenai penyelesaian sengketa penanaman modal antara negara dengan penanam modal yang menggunakan forum arbitrase internasional. Menurut Mahkamah, ketentuan demikian semakin melemahkan kedaulatan rakyat di bidang ekonomi.
Alasannya, tatkala pemerintah mencoba menghentikan atau membatalkan suatu hak atas tanah, maka ia bertindak atas nama negara dalam kualifikasi pemegang kedaulatan (ius jure empirii). Legalitas tindakan tersebut hanya dapat diuji dalam lingkungan peradilan tata usaha negara. Sementara itu, pengujian tindakan pemerintah di hadapan arbitrase internasional hanya dapat dilakukan ketika negara sedang bertindak dalam kualifikasi sebagai pedagang atau subyek perdata biasa (ius jure gestiones). Lebih jauh lagi, Mahkamah mengatakan “seharusnya klausul penyelesaian sengketa melalui arbitrase dicantumkan dalam rumusan kontrak, kasus demi kasus, bukan dalam perumusan undang-undang yang berlaku umum dan bersifat permanen yang justru mempersulit Pemerintah sendiri.”
Sangat disayangkan Mahkamah tidak melanjutkan pendapat tersebut dan langsung meloncat ke argumen lain. Namun demikian, apabila dikaji lebih mendalam, dapat disimpulkan secara implisit bahwa Mahkamah menentang pengujian atas tindakan administrasi negara (seperti pemberian ijin dan pemberian hak atas tanah) di hadapan arbitrase internasional karena mengurangi kedaulatan hukum Negara Kesatuan Republik Indonesia berdasarkan UUD 1945.
Permasalahannya, ketentuan hukum dan praktek komunitas internasional, termasuk Indonesia, sangat bertolak belakang dengan kesimpulan Mahkamah tersebut.
Saat ini, Indonesia merupakan negara peserta dari Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States yang diratifikasi dengan UU No. 5 tahun 1968. Konvensi tersebut menyediakan forum arbitrase internasional antara negara dengan penanam modal di negara tersebut dengan difasilitasi suatu lembaga internasional yang dikenal dengan nama ICSID. Indonesia sendiri menunjuk ICSID sebagai forum penyelesaian sengketa investasi sebagaimana tercantum dalam formulir persetujuan penanaman modal yang dikeluarkan oleh Badan Koordinasi Penanaman Modal (BKPM).
Konvensi ini tidak membedakan kualifikasi tindakan suatu negara, sehingga batas antara negara sebagai pemegang kedaulatan (ius jure empirii) dengan negara sebagai pedagang (ius jure gestiones) semakin kabur. Dalam perkara klasik Kartika Plaza (Republik Indonesia v. Amco Asia Corp), pemerintah Indonesia digugat karena melakukan pencabutan lisensi penanaman modal dari satu investor asing. Dalam perkara ini, Republik Indonesia dikalahkan. Yang menarik, tindakan pemerintah yang dipermasalahkan adalah tindakan pemberian lisensi yang notabene-nya adalah suatu tindakan sebagai pemerintah negara berdaulat karena hubungan hukum yang tercipta adalah antara pemberi ijin dengan penerima ijin. Permasalahan akan berbeda apabila tindakan yang dipermasalahkan adalah dalam suatu hubungan kontraktual.
Jika penafsiran Mahkamah dilanjutkan, maka kotak pandora yang terbuka akan bergulir terkait dengan berbagai permasalahan konstitusional terhadap beberapa permasalahan hukum internasional.
Pertama, apakah pengujian tindakan negara sebagai pemegang kedaulatan di forum arbitrase internasional dianggap inkonstitusional? Jika mengikuti logika berpikir Mahkamah dalam pertimbangan hukum pengujian UUPM, maka jawabannya adalah iya, pengujian tersebut inkonstitusional. Implikasinya secara sederhana, sangat dimungkinkan Pasal 32 UUPM di kemudian hari dinyatakan bertentangan dengan UUD 1945. Namun jika hal demikian sampai terjadi, perlu dipikirkan pula dampaknya terhadap nasionalisasi yang akan dilakukan oleh Republik Indonesia karena tindakan tersebut melahirkan kewajiban bagi negara (responsibility of the state) dalam hukum internasional untuk mengganti kerugian yang ditimbulkan.
Kedua, bagaimana konstitusi mengikuti perkembangan hukum ekonomi internasional yang bergerak dengan sangat dinamis? Jika konstitusi ditafsirkan secara rigid, hal ini akan kontraproduktif dengan keaktifan partisipasi pemerintah dalam forum-forum dan perjanjian internasional. Perkembangan hukum ekonomi internasional dewasa ini berlangsung sangat pesat sehingga membutuhkan penafsiran konstitusional yang dinamis pula. Sebagai contoh, forum penyelesaian sengketa di World Trade Organization (WTO) memiliki kewenangan untuk mengadili produk hukum suatu pemerintahan berdaulat. Dalam perkara Mobil Nasional yang diperiksa pada panel WTO misalnya (Indonesia v. Jepang, Uni Eropa, dan Amerika Serikat), Keputusan Presiden No. 42 tahun 1996 dinyatakan bertentangan dengan perjanjian WTO. Padahal, Keputusan Presiden tersebut memiliki karakter pengaturan yang mengikat warga negara secara umum (regeling). Pertanyaan konstitusionalnya kemudian adalah apakah Keputusan Presiden tersebut masih berlaku dalam sistem hukum di Indonesia?
Ketiga, bagaimana hubungan antara hukum nasional dengan hukum internasional dalam perspektif konstitusi? Berbagai permasalahan di atas akan dapat terjawab apabila terdapat suatu konsep hubungan yang jelas antara hukum internasional dengan hukum nasional: apakah keduanya merupakan satu kesatuan sistem hukum (monisme) atau terpisah (dualisme). Pun apabila dianggap sebagai dua sistem hukum yang berbeda, manakah yang lebih tinggi kedudukannya, hukum nasional atau hukum internasional? Mahkamah sendiri telah beberapa kali memanfaatkan hukum internasional sebagai landasan putusannya, misalnya dalam pengujian asas retroaktif pada UU tentang Tindak Pidana Terorisme; hak pilih dan dipilih mantan anggota PKI dalam UU tentang Susunan dan Kedudukan MPR, DPR, dan DPD; serta pemberian amnesti dalam UU tentang Komisi Kebenaran dan Rekonsiliasi. Mahkamah berdalil bahwa ketentuan-ketentuan hukum internasional yang dimanfaatkan adalah hukum kebiasaan internasional dan prinsip hukum yang diakui secara internasional.
Jika memang demikian, lalu dimana letak kedaulatan rakyat? Dapatkah keiinginan kolektif rakyat Indonesia dibatasi oleh prinsip internasional? Atau sebaliknya, mungkinkah konstitusi yang dibentuk secara demokratis membatalkan suatu ketentuan hukum internasional? Itulah pertanyaan yang harus dijawab dari kotak Pandora yang sudah terlanjur dibuka. Pertanyaan tersebut tidak hanya menarik untuk dikaji secara filosofis oleh ahli hukum saja, namun juga oleh siapapun karena sudah masuk pada tataran praktis yang menyangkut hak warga negara, kepentingan ekonomi, dan kesejahteraan rakyat.
PILKADA SULSEL: REALIS, PROGRESIF, ATAU INKOMPETEN?
Thursday, December 27, 2007
M. Ajisatria Suleiman
Benarkah demikian? Sebaliknya, dapatkah dianggap bahwa hakim dengan pendekatan realis, artinya hakim memandang jauh melewati undang-undang dan mencoba menerapkan hukum yang sesuai dengan kenyataan pada masyarakat, yakni memang karena dalam kasus ini sangat sulit menentukan jumlah suara secara pasti akibat berbagai faktor. Atau mungkin hakim berpikir progresif, tidak mengambil pendekatan secara formalistik sesuai dengan hukum positif, namun justru mendobrak ketentuan yang berlaku untuk mencari keadilan yang materil pada masyarakat?
Gagasan Realisme Hukum pada Pemikiran Hakim
Sebelum membahas lebih jauh mengenai pendekatan yang digunakan hakim ini, perlu diulas singkat mengenai mazhab realisme hukum yang muncul dan cukup terkenal dari Amerika Serikat (AS). Realisme hukum menekankan besarnya peranan hukum terhadap “perubahan sosial” untuk mengimbangi besarnya pengaruh ideologi politik yang mereka hadapi. Realisme hukum di AS merupakan proses formulasi yuridis-akademik, yang mana kaum realisme ingin menempatkan suatu peran pembaruan lebih besar di kaki badan judikatif dan memang itulah yang kemudian terjadi. Seiriing dengan ideologi ‘law as a tool of social engineering’ dari Roscoe Pound, terciptalah yudisialisasi dari proses politik (judicialization of politics) dan kehidupan sosial secara dramatis sehingga menempatkan pengadilan di AS pada posisi yang sangat kuat dalam menentukan kebijakan publik.
Bagi kaum realis, hukum tidak dapat ditemukan hanya dengan melakukan penyelidikan terhadap aturan-aturan hukum semata sehingga mengabaikan fakta di masyarakat. Makna fundamental dari hukum adalah interaksinya yang kuat dengan aspek-aspek lainnya pada masyarakat, tidak terbatas pada disiplin ilmu hukum. Dalam pandangan Hakim Holmes, seorang hakim dapat memenuhi fungsi-fungsinya hanya kalau ia secara memadai mengenal banyak aspek hukum, mulai dari antropologi, ilmu tentang manusia, ekonomi politik, teori-teori perundang-undangan, etika, dan masih banyak lagi sesuai dengan realitas nyata masyarakat. Oleh karena itu, dalam dissenting opinion-nya dalam kasus terkenal Lochner vs New York (US Supreme Court, 1905), Hakim Wendell Holmes mengabaikan prinsip hukum tradisional ‘asas kebebasan berkontrak’ dan lebih melihat kondisi riil dari kaum buruh yang membutuhkan perlindungan sosial dari sistem ekonomi kapitalisme.
Mencari Hakim Progresif, Sulitkah?
Gagasan mengenai hukum progresif, sebagaimana diistilahkan oleh Prof. Satjipto Rahardjo, juga sebenarnya tidak berbeda jauh dengan ide mengenai realisme hukum. Hukum progresif diartikan sebagai hukum yang mampu mengikuti realitas perkembangan jaman di masyarakat dan mampu menjawab perubahan-perubahan sosial yang terjadi. Hukum progresif mengajak kita untuk berpikir melewati tradisi hukum yang terlalu terpaku dalam jeratan peraturan perundang-undangan secara formal dan membawa kita keluar dari pemikiran positivistik. Alasannya, hukum bukanlah ruang hampa yang steril dan bebas nilai, melainkan harus dilihat dari perspektif sosial.
Hukum progresif pun lahir untuk menjawab kondisi politik yang terjadi di Indonesia, ketika sistem hukum telah lama dikooptasi oleh sistem politik dan kediktatoran sehingga tidak mampu memberikan rasa keadilan di masyarakat. Akibatnya tradisi hukum di Indonesia tidak mampu berkembang secara optimal dan harus terjebak dalam peraturan perundang-undangan yang sudah usang. Perbedaannya, penerapan hukum progresif sangat menitikberatkan pada moralitas dan etika hakim agar mampu menghasilkan kualitas putusan yang memenuhi rasa keadilan materil. Kunci dari penerapan hukum progresif memang terletak dari para hakim yang harus merupakan “orang-orang baik” yang memiliki semangat keberanian membenahi hukum di Indonesia.
Benang Tipis antara Hakim Realis, Progresif, dan Hakim Inkompeten
Membuat gebrakan yang memiliki dampak sosial yang luas memang tidak mudah, bahkan tidak mungkin akan mendapat hujatan dari berbagai pihak. Ketika uji materil atas undang-undang (judicial review) pertama kali dilakukan oleh Mahkamah Agung AS dalam kasus Marbury vs Madison (US Supreme Court, 1803), komunitas hukum mengecam keras intervensi dari kekuasaan yudikatif yang mencampuri kekuasaan membentuk undang-undang, apalagi kekuasaan tersebut dimiliki oleh lembaga yang dipilih oleh rakyat sehingga mempunyai legitimasi demokrasi yang tinggi. Pun pada akhirnya gagasan judicial review saat ini dianggap sebagai salah satu pilar dari doktrin pemisahan kekuasaan berasaskan check and balances. Di Indonesia sendiri, judicial review menjadi tonggak gerakan konstitusionalitas terutama sejak dibentuknya Mahkamah Konstitusi pada tahun 2003.
Dengan demikian, apakah putusan MA harus dianggap sebagai realis, progresif, atau justru inkompeten? Kalaupun putusan MA harus dianggap sebagai progresif, sampai pada tahap apa kecaman yang sekarang dialamatkan kepada MA akan berubah menjadi pujian layaknya kasus Marbury vs Madison? Kemudian pertanyaan dasarnya pula adalah bagaimana membedakan seorang hakim yang mendobrak aturan hukum karena memang ia memiliki progresivitas, atau semata-mata hanya karena ia inkompeten, atau lebih parah lagi, terdapat indikasi mafia peradilan?
Tulisan singkat ini tidak bermaksud menjawab pertanyaan itu karena tentu dibutuhkan refleksi filosofis dan pemahaman empiris yang mendalam. Tulisan ini hanya ingin memberikan gambaran awal mengenai sulitnya mendefinisikan progresivitas hakim dan keberpihakannya kepada kenyataan pada masyarakat. Yang pasti, progresivitas hakim tidak dapat dinilai berdasarkan penilaian dari media massa, yakni ketika putusan tersebut disanjung oleh media, maka seketika itu pula hakim dianggap “progresif.” Sebaliknya, ketika putusan tersebut mendapat kecaman, maka sekonyong-konyong muncul persepsi negatif mengenai inkompetensi hakim atau bahkan indikasi “mafia peradilan.”
Penilaian apakah seorang hakim dianggap progresif, realistis, atau bahkan inkompeten juga tidak sepantasnya diserahkan kepada para aktivis, kaum oportunis, apalagi para politisi yang senang berbicara di media massa untuk kepentingan dirinya sendiri: apakah untuk mendapatkan keuntungan finansial, politis, atau hanya sekedar untuk mencari popularitas di mata masyarakat.
Kualitas keilmuan hakim –bekal pemahaman filosofis yang kuat dan kemampuan melihat realita di masyarakat- adalah kunci utama menciptakan hukum progresif yang kokoh dan dapat dipertanggungjawabkan secara filosofis, moral, sosial, dan yuridis yang kuat. Media yang paling memadai untuk untuk melihat kualitas demikian tidak lain dan satu-satunya adalah dari putusan yang dikeluarkannya. Seorang hakim tidak dapat dianggap memberikan putusan yang progresif apabila ia tidak memberikan landasan filosofis yang kuat dalam pertimbangan hukumnya. Tanpa pertimbangan hukum yang memadai barulah kompetensi sang hakim dapat diragukan.
Akses yang terbuka dan cepat terhadap putusan pengadilan mutlak memegang peranan penting dalam mendukung penciptaan hukum yang progresif dan sesuai dengan harapan masyarakat. Dalam hal ini sistem pengelolaan pengadilan yang cepat dan transparan berfungsi dalam menyebarluaskan informasi tersebut ke masyarakat, sebelum masyarakat mulai berspekulasi mengenai putusan yang dikeluarkan. Tidak berhenti sampai disini, para pengamat hukum yang berbicara di media massa juga harus lebih cerdas dalam membahas kasus-kasus yang terjadi. Para pengamat seharusnya tidak saja menganalisis putusan dari segi peraturan perundang-undangan atau dampak sosialnya saja, namun mampu meninjau pertimbangan-pertimbangan hukum yang diberikan para hakim sebagai latar belakang dikeluarkannya putusan. Perdebatan demikian akan terasa lebih akademik dan ilmiah serta tetap dalam koridor demokrasi yang bertanggung jawab.
Hakim yang memiliki kapasitas keilmuan yang memadai, pengadilan yang transparan, dan masyarakat yang cerdas adalah kunci membangun hukum yang progresif dan memenuhi harapan masyarakat. Namun jika ditanyakan, manakah dari ketiga faktor tersebut yang perlu dibentuk terlebih dahulu agar menjadi pemicu bagi pembentukan faktor lainnya, sama saja bertanya mengenai manakah yang ada di dunia terlebih dahulu: ayam atau telur?
READ MORE